Actualmente vivimos una difícil situación social y económica a causa de la crisis sanitaria y económica producida por el coronavirus que hace plantearse a los padres de los menores la duda entre llevar a sus hijos al colegio y que puedan infectarse del COVID19 o dejarlos en casa , con el problema que esto supone para poder conciliar el trabajo con el cuidado de los mismos.

En España, la educación es obligatoria desde los 6 hasta los 16 años; por lo que aquellos padres que opten por no llevar a clase a sus hijos podrían tener problemas legales. Sin embargo aquellos padres cuyos hijos tengan 5 años o menos no será necesaria su escolarización. Por lo tanto, en estos casos, legalmente no será un problema no llevarlos al colegio.

Son muchos los que se plantean no llevar a sus hijos a clase por miedo al contagio y que este se traslade después al ámbito familiar, en el que quizá hay alguna persona de riesgo.

Además del respetable temor a un contagio, la falta de información sobre el protocolo a seguir en esta particular vuelta al cole ayuda a que muchos padres estén optando por no llevar a sus hijos al colegio.

En caso de ausencia reiterada del alumno, se activa el protocolo de absentismo escolar, un procedimiento con el que se busca evitar que los niños pierdan su derecho a recibir la educación obligatoria.

¿Cómo se aplica este Protocolo?

En caso de que las faltas sin justificar superen el 20% de las clases lectivas a lo largo de un mes, el centro podrá intervenir y comunicar dicha situación a la comisión municipal que cuenta con la participación de los servicios sociales. Los padres pueden exponerse a penas de prisión que pueden ir desde los 6 meses hasta los 6 años.

Pero… ¿qué ocurre si la causa por la que el menor no acude a sus clases es coronavirus? En un principio, se seguiría el mismo procedimiento. Sin embargo, hay voces del ámbito legal que aseguran que si los padres pueden justificar que el centro escolar no dispone de las medidas de seguridad para prevenir contagios podrían defenderse en caso de ser sancionados.

Lo cierto es que no hay nada escrito al respecto. Este escenario es completamente nuevo, puede que sus respuestas también lo lleguen a ser.

Los profesionales sanitarios tienen una cosa muy clara: no es recomendable enviar a los niños al colegio o guardería si presentan fiebre. Este síntoma es un criterio básico para no enviar a los pequeños a clase, especialmente ahora en tiempos de coronavirus.

Confrontación de dos Derechos: Educación y Sanidad

El Artículo 43 de la Constitución española (CE) reconoce el derecho a la protección de la salud pero no le confiere la condición de derecho fundamental, es decir, no lo configura como un apoderamiento jurídico que la Constitución atribuye a un sujeto para que pueda defender, asegurar o ejercer determinadas expectativas. Y ello a pesar de que nadie dudará de que es “fundamental” para las personas tener garantizada la protección de la salud.

Simplemente no es derecho fundamental porque la Constitución no lo sitúa en esa posición normativa suprema; su configuración jurídica la encomienda por completo al Legislador y el individuo sólo podrá alegar ese derecho en los términos dispuestos en la ley (Art. 53.3 CE).

En segundo lugar, esta ubicación sistemática determina que la regulación de la protección de la salud compete a la ley ordinaria –no a ley orgánica- y dicho principio rector no está garantizado por un procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios ni por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Eso es lo que ocurre en nuestro ordenamiento con un derecho social como la educación, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4 de este Art. 27 de la norma fundamental”.

Dicho lo anterior, hay que recordar también que la inclusión de la protección de la salud en el texto constitucional en los términos actuales no es algo baladí: en primer lugar, porque se hace un reconocimiento general de los beneficiaros como se deduce del empleo de la expresión “se reconoce”; en segundo lugar, porque se incluye un mandato claro: “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”.

Por otra parte, también de las disposiciones examinadas y de su interpretación se obtiene que el derecho a la educación garantizado en el Art. 27.1 CE corresponde a “todos”, independientemente de su condición de nacional o extranjero, e incluso de su situación legal en España.

Esta conclusión se alcanza interpretando la expresión del Art. 27.1 CE de acuerdo con los textos internacionales citados, donde se utilizan las expresiones “toda persona tiene” o “a nadie se le puede negar” el derecho a la educación” .

Esta larga mención al reconocimiento de la fundamentalidad del derecho a la educación no es gratuita sino que trata de mostrar, salvando las necesarias distancias, que la protección de la salud se podría configurar también como derecho fundamental, atribuyendo, primeramente, su titularidad a todas las personas, por la innegable conexión de la salud con la dignidad humana.

Articulo 3.2.a de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate…”. Pero, por otra parte, también la fundamentalidad de la salud, como la de la educación, demanda una garantía prestacional, obligando a los poderes públicos, como ya prevé el vigente Artículo 43 CE, a “organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”.

Y si tenemos en cuenta la estructura y contenido de los derechos fundamentales, no encontramos ahí obstáculos insalvables al reconocimiento de la protección de la salud como un derecho fundamental más.

Cabe, pues, configurar la protección de la salud como un derecho fundamental que contenga alguna regla y también uno o varios principios.

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En cualquier caso, para estos caso mi consejo es acudir a un abogado especialista en derecho matrimonial y fiscal que les aconseje debidamente.

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